劳务派遣中工伤赔偿雇主责任的分配

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劳务派遣作为一种新型的用工模式,近年来在我国得到了迅猛发展。在劳务派遣中,劳动力的雇佣与劳动力的使用出现了分离状态,劳动者要面对两个身负不同职能的雇主,三方主体间这种复杂的三角关系,使得如何分配雇主对劳动者的责任,尤其是工伤赔偿责任成为亟待解决的首要问题。虽然我国《劳动合同法》对这劳务派遣做出了规定,但是我国相关立法对劳务派遣中工伤赔偿雇主责任分配制度的规定却显得过于笼统,由此引发了很多纠纷。

为了更合理地分配劳务派遣三方主体之间的权、责、利,落实雇主对劳动者应承担的法律责任,防止派遣单位与要派单位间相互推诿,保护劳动者的合法权益,本文主要从四个方面对劳务派遣工伤赔偿雇主责任分配制度进行研究。第一部分,通过对三个案例的分析,提出劳务派遣中工伤赔偿雇主责任分配需要重点研究的三个相关法律问题。第二部分,通过分析劳务派遣中劳动关系的法律性质,以及国内外相关立法现状,研究劳务派遣中工伤赔偿雇主责任分配的法律规制模式。第三部分,着重研究派遣单位与用工单位之间工伤处理约定的法律效力。第四部分,针对我国劳务派遣雇主责任分配制度中存在的问题,提出完善我国劳务派遣中工伤赔偿雇主责任分配法律制度的建议。 


关键词:劳务派遣 案例 工伤  雇主责任分配  连带责任

                   引言

     劳务派遣,是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后,将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。这种用工形式在我国最早出现于改革开放初期,最初主要是解决劳动力的国际输出和农村剩余劳动力的异地安置。随着经济体制改革的进一步深入,劳动力供给大于需求所形成的失业增加以及灵活就业方式的出现,使劳务派遣有了蓬勃发展。 劳务派遣这一用工形式改变了用人单位直接招用劳动者的传统就业方式,形成了劳务派遣单位既无岗位又无工作条件却与劳动者建立劳动关系,既有岗位又有工作条件的用人单位却不与劳动者直接建立劳动关系的局面,对传统的劳动法和劳动关系提出了挑战,在理论界引发了重新审视劳动关系的探讨和争论,目前仍有诸多的理论问题和相关法律问题尚未明确统一,有待深入研究。

在实践中,亦存在着许多问题,尤其在劳动者权益受损的情况下,出现责任主体不明的困惑。 2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》),首次将劳务派遣纳入其中进行规范,但是涉及劳务派遣的内容过于宽泛,并未对劳务派遣的概念、三方法律关系、责任等做出明确全面的界定和规范。 本文从劳务派遣工伤案例入手,运用法学基本理论,重点对劳务派遣中工伤赔偿雇主责任分配法律问题进行了积极务实的思考和探讨。


一、案例簡介 

(一)案例一 

2006年4月4日,女工范某与江苏某人力资源派遣有限公司(以下简称派遣单位)签订了一份劳动合同,双方约定:由派遣单位安排范某到苏州某有限公司(以下简称用工单位)工作,工资为每月690元。

合同签订后,范某即按约被派遣至用工单位工作。4月28日,用工单位作为甲方派遣单位作为乙方签订了劳务派遣协议一份,双方约定:“乙方根据甲方要求和条件,向甲方提供合格的劳务人员;乙方委托甲方向劳务人员代为发放工资,并按照国家规定为劳务人员缴纳当地的农村基本养老保险;甲方向乙方支付劳务人员的工资、意外伤害保险费、农保费用和管理费;乙方劳务人员在甲方工作期间,因工伤事故造成劳务人员受伤时,甲方应及时采取救助措施并通知乙方,由乙方按国家、当地劳动部门的政策规定,办理工伤申报、劳动鉴定申报以及工伤待遇申请手续,甲方提供协助,超出保险理赔范围的经济补偿,甲方应予相应适当补偿。”

2006年8月24日,范某在工作中发生机械伤害事故,造成其左手受伤,住院治疗26天,用工单位为范某支付了医疗费15000元。2006年12月31日,苏州市劳动和社会保障局向派遣单位作出《工伤认定决定书》,认定范某为工伤。2007年3月31日,苏州市劳动鉴定委员会向派遣单位作出《苏州市劳动鉴定结论通知书》,认定范某符合《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》七级。由于三方未能就工伤赔偿达成一致,范某于2007年5月14日向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请,要求派遣公司和用工单位赔偿其住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等,共计183933元。2007年7月,劳动争议仲裁委员会裁决派遣单位支付范某住院伙食补助费、停工期间工资、一次性伤残就业补助金等共计65794元。用工单位支付范某一次性工伤医疗补助金120419元。

用工单位对此不服,遂将范某与派遣单位一同告上法庭。 用工单位认为,范某是与派遣单位签订劳动合同,由派遣单位派遣至己方公司的,范某并没有与方公司签订劳动合同,所以不属于乙方公司的员工,在发生工伤事故后无须承担工伤赔偿责任。要求法院判令用工单位与范某之间不存在劳动合同关系,不承担对范某工伤赔偿的责任。 而派遣单位则认为,范某虽与派遣单位有劳动合同,但派遣单位不是实际用人单位,对范某的使用、支配和收益都属于用工单位。派遣单位的主要责任是为企业介绍劳动人员,代为缴纳劳动者一定费用。用工单位只缴纳给派遣公司每人每月60元,不足以支付公司的成本,根据权利与义务相一致的原则,理应由用工单位承担工伤赔偿费用。劳动保障部门的合同范本都规定了由实际用工单位承担工伤事故责任。而用工单位在与派遣单位签订的合同中对工伤的约定进行了修改,只约定其承担“相应适当补偿”,逃避了对工伤事故的赔偿责任,违反了合同法中的公平原则。

工伤事故是在用工单位发生的,其有不可推脱的责任。用工单位向派遣单位支付的费用中包含了工伤保险,既然已交纳了保险,所以应当由用工单位承担全部工伤赔偿。 苏州市虎丘区法院经过审理认为,范某与派遣单位签订的劳动合同合法有效。派遣单位作为人力资源中介单位,将范某派遣至用工单位工作,现范某在工作中受伤,已经由劳动部门确认为工伤及七级伤残,派遣单位应当按照相关规定给予范某工伤待遇。用工单位作为实际用工单位,应当为劳动者提供足以保障其人身安全的工作环境和条件,应对范某所受损害承担连带赔偿责任。用工单位与派遣单位签订的劳务派遣协议中关于工伤事故处理的约定不得对抗第三人。 最终,在法院的调解之下,三方就赔偿事宜达成协议。由用工单位支付范某工伤赔偿款61500元,派遣单位支付范某工伤赔偿款98500元。 

(二)案例二 

2012年5月,苏先生为到中东某国驻华大使馆工作,特意找了一家劳务公司办理相关手续。在双方未签订任何书面协议的情况下,该公司仅凭口头介绍就把苏先生安排到了使馆工作。2013年3月,苏先生在上班途中被汽车撞伤,住院治疗花了4万多元。因使馆否认苏先生系其正式雇请人员,象征性地支付一些费用后不再管他。苏先生不得不与劳务公司洽谈赔偿事宜,可是劳务公司拒绝赔偿。相关资料显示:大使馆每月将苏先生的劳动报酬付给劳务公司,该公司扣除所谓中介服务费后,再把剩下的钱支付给苏先生作为工资。苏先生认为,他就是该公司的派谴员工,与公司构成了事实劳动关系,但是,劳务公司不这样认为。 苏先生想申请仲裁或向法院起诉,但这样做时间长、程序复杂,于是便找到司法所介入调解。

调解员陈女士了解全部案情后说:“苏先生的一系列做法表明:他一开始就接受了该劳务公司派遣和管理,并从该公司领取工资,双方虽未签订书面合同,但因此形成了事实劳动关系。”劳务公司辩称:劳务公司与苏先生的关系充其量只是中介服务合同关系,毫无劳动关系可言。对此,陈女士表示质疑。首先,该劳务公司的业务范围只有劳务派遣,而无中介服务一项,故其只能与苏先生建立劳务派遣关系,其以中介服务费的名义从苏先生的劳动报酬中扣取费用是非法的。再者,《劳动法》规定:劳动关系中用人单位必须是我国境内的企业、个体经济组织,国家机关、事业单位和社会团体,不包括外国驻华代表机构。使馆属外国驻华代表机构,其聘用中国雇员,应由专门的外交人员服务机构派遣。而该劳务公司无权向大使馆派遣员工,其与苏先生之间存在事实劳动关系。 经辨法析理,劳务公司最终认同了陈女士的主张。经协商,该公司同意参照工伤赔偿标准,向苏先生支付医疗期工资、工伤津贴、劳动能力鉴定费等费用。 

(三)案例三 

在合肥某超市长江东路店做促销员的王小姐,于2009年1月与某乳业公司签订的劳动合同被派往某超市做促销,某乳业公司与超市间劳务派遣协议约定,王小姐专门在此超市销售某乳业公司的品牌酸奶,但从超市领取工资。2010年6月,王小姐在一次超市的搬货过程中,从梯子上跌下,造成脚踝骨折,后经市劳动和社会保障局向乙方作出《工伤认定决定书》,认定王小姐工伤。市劳动鉴定委员会认定王某小符合《职业工伤与职业病致残程度鉴定标准》九级标准并向众合公司作出《*市劳动鉴定结论通知书》。但此前一直负责与某乳业公司之间联络的人员忽然不见踪影,超市也拒绝为此负责。就赔偿一事王小姐在屡次碰壁,自己追讨无门的情况下,王小姐申请劳动仲裁,后经劳动仲裁裁决,合肥某超市对此工伤承担连带赔偿责任,由超市赔偿了王小姐工伤赔偿等12万余元。 

(四)案例反映的法律问题 

上述三个案例,都是劳动者被派遣到用工单位工作时发生工伤事故,要求单位给予赔偿,但派遣单位和用工单位之间相互推脱责任,导致劳动者获赔难的案例。之所以出现这样的情况,主要有以下三个问题需要进一步明确:

1. 劳务派遣中工伤赔偿雇主责任分配法律规制模式的选择

对于被派遣人员是哪方的工人,谁是真正的雇主?派遣单位与用工单位之间往往存在分歧。用工单位认为:被派遣人员与派遣单位签了劳动合同,再由派遣单位派至用工单位,不是用工单位劳动法广义上的员工,因为用工单位与被派遣人员没有签劳动合同,是派遣单位与被派遣人员订立了劳动合同,所以用工单位不承担对被派遣人员的工伤赔偿责任。所以,如何选择劳务派遣中雇主责任法律规制模式,派遣单位和用工单位谁是真正的雇主?谁应承担雇主责任?是首先要厘清的问题。

2. 派遣单位与用工单位之间工伤处理约定的法律效力如何

案例一中,派遣单位与用工单位对被派遣人员工伤赔偿责任分配有约定:被派遣人员在用工单位工作期间发生工伤事故受伤时,由派遣单位办理工伤申报、劳动鉴定申报以及工伤待遇的申请手续,超出保险理赔范围的经济补偿,用工单位给予相应适当补偿。发生工伤事故后,派遣单位认为,其业务实质是向用工单位提供劳动力,替用工单位为工人缴纳相应费用,用工单位对工人具有实际有效的支配及收益权,并且工伤事故是在用工单位发生的,用工单位对工伤一事有不可推卸的责任。而用工单位支付给派遣单位的费用仅为每月每人数十元人民币,综合起来还不足以支付运营成本,根据权利义务相一致的原则,理应由用工单位承担全部工伤赔偿。合同约定用工单位对工伤事故只承担“相应适当补偿”,其实质是逃避了对工伤事故的赔偿责任,违反了合同法中的公平原则。在庭审中,用工单位与派遣单位对于双方协议中关于对工伤承责条款的法律效力产生激烈辩论,各执一词。所以,确定派遣单位和用工单位之间工伤处理约定的法律效力,是决定他们如何承担责任的另一个重要前提。


3. 劳务派遣中劳动者遭遇工伤损害时雇主责任如何分配

上述几个案例中,法院或调解仲裁机构认为,派遣单位与被派遣人员之间存在劳动关系,应当按照相关规定给被派遣人员工伤待遇。用工单位应为被派遣人员提供足以保障其人身安全的工作环境和条件,应在派遣单位赔偿范围内承担连带赔偿责任。用工单位对被派遣人员的工伤赔偿承担连带责任是否合理?劳动者遭遇工伤损害时雇主责任如何分配?厘清这些问题,是对此类案件作出正确判决的关键。 

二、劳务派遣雇主工伤损害赔偿责任分配法律规则与分析 

(一)劳务派遣中劳动关系的法律性质及工伤责任的归责基础 

劳务派遣,是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后,将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。与一般的劳动关系只存在劳动者、用工单位两方当事人不同,劳务派遣中的劳动关系的实质与形式相分离,存在劳务派遣单位、用工单位与被派遣劳动者三方当事人,由一个完整的劳动关系割裂为两个残缺的劳动关系,即“有关系没劳动,有劳动没关系”的特殊状态。劳务派遣中,三方法律关系的价值取向和两方雇主的地位性质,是设计劳务派遣雇主工伤损害赔偿责任分配规则的理论基础和出发点。

1、双重劳动关系论 

双重劳动关系是指一个劳动者同一时期内与两个不同的用人单位建立的劳动关系,或者事实上存在两个劳动关系,每个关系都符合劳动关系的构成要件。符合双重劳动关系应具备的要件。首先,都符合劳动关系的主体要件要求,一方是劳动者,另一方是用人单位。其次,都具有从属性,每个关系中,劳动者都成为各自用人单位的成员,都要受用人单位的指挥与管理,都要遵守用人单位的规章制度。再次,在两个或多个劳动关系中,劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动者的劳动都是为用人单位之目的,并不是为自己营业之劳动。在劳动过程中,都是使用用人单位的工具及原材料,其劳动都是作为每个用人单位经营事业整体中不可分割的一部分。劳务派遣中,劳动者不与派遣单位的组织发生劳动场所上的联系,其对用人单位的组织从属开始逐渐弱化,劳动关系的“人格从属性”不一定要通过严密的“组织从属性”来体现。劳动者不再长期只从属于派遣单位,劳动者在维持一个较长期组织从属的派遣单位的同时,还与要派单位不断建立其他从属关系。 以双重劳动关系理论为基础,法律的意义在于分配两个用人单位对派遣劳工的义务。劳务派遣中存在两个雇主对同一雇员的管理与支配的双重劳动关系,是探讨雇主对雇员的工伤损害赔偿责任的理论基点。就双重劳动关系而言,一般仍允许两个雇主用合同分配对派遣劳工的义务,同时,也可以在双方未作约定、约定不明或约定不合法时直接以立法的方式,在两个用人单位间分配劳动法上的义务。在劳务派遣机构与要派机构之间的权利义务划分上,有人主张允许双方任意地约定。但是,如果允许双方任意地约定,就可能出现劳动基准被架空、劳动者的权益难以落实的情况。因此,更应该依照两个单位在劳动关系中所发挥的作用的不同,来分割其权利义务。 


2.共同雇主理论 

共同雇主理论源自美国法。美国国家劳动关系委员会对共同雇主的认定主要采用以下标准:当两个或两个以上雇主对相同的雇员实施了“重要控制”,并且由此表明雇主“分担或者共同决定”雇用条款或条件时,两个以上的雇主将构成共同雇主。因此,依据美国《国家劳动关系法案》(NLRA),对共同雇主的认定主要是事实问题,法院主要考察客户公司是否对派遣工人实施了“重要控制”。考虑的因素包括,客户公司参与劳务派遣公司有关派遣工人的雇用和解雇、晋升和降职、工资和工作条件、日常监督和处罚以及指挥派遣工人的程度。近年来,NLRA以及法院将共同雇主理论运用于劳务派遣场合,法院判例表明,对派遣工人“日常的、有效的监督”是判断派遣公司是否构成《国家劳动关系法案》下共同雇主的主要因素。另外,通过确定“利益”因素,就是看该劳工的行为使哪一个雇主受益,也是判断构成共同雇主的另一个关键所在。 劳务派遣中派遣单位与要派单位不仅存在着法律上的联系,也存在着合同上的联系,其形式是一种“功能衔接”。所谓“功能衔接”,即两个劳动关系,一个以‘雇用”为其功能,一个以‘使用”为其功能,两个劳动关系的配合,完成着相当于一个传统劳动关系的内容。在劳务派遣关系中,两个用人单位成为关联主体,而在一定范围内共同实施对派遣员工的行为控制,同时,也一并从劳动者的劳动成果中获利。当两个用人单位主体不仅存在着法律上的联系,也存在着合同上的联系时,就有可能用共同雇主的理论来进行论证和制度安排。 共同雇主理论要求要派单位在一定条件下单独承担或与派遣单位连带承担安全与卫生等方面的责任,体现了“谁控制指挥、谁负责”原则及利益报偿原则。

依据“控制”因素,雇员在履行职务行为的时候,谁控制了雇员的行为,谁就应当承担相应的雇主责任。其理论根源在于“有控制权的人有义务避免损害的发生”;依据“利益”因素,“利之所在,损之所归” ,因此每个企业在获取利润的同时都有不可避免的损失。一方面雇员的劳动增进了全业的效益,而另一方面雇员在工作中导致的工伤损害,也是企业的一种商业成本。因此,一个雇员因职务行为导致了工伤损害,企业就应该接受承担这部分赔偿责任所带来的损失。共同雇主理论为劳务派遣下派遣单位与要派单位之间的工伤损害赔偿责任的归属和分担提供了判断标准。这也是我国立法中采用的判断标准,前三案例的审理结果均是依此标准作出的裁决。 

(二)《劳动合同法》中劳务派遣单位与要派单位工伤赔偿责任的规制及评价 

2008年《劳动合同法》第一次明确以法律形式确立了劳务派遣的概念,由于我国《劳动合同法》在多方利益主体博弈下出台,难免存在妥协和让步,对许多问题的理论准备也并不充足,因此在立法内容和立法技术上还有瑕疵和缺陷。 


1、派遣单位承担责任的条件 

《劳动合同法》第五章第二节以专章专节对劳务派遣的相关事项进行了规定,并在第58条和第62条规定了派遣单位及用工单位的义务和责任。 《劳动合同法》第58条规定:“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。”本条规定实际上确认了劳务派遣单位为被派遣劳动者的雇主,并承担相应的雇主责任。同时,基于劳务派遣的特性,又对劳务派遣单位额外附加了两条义务:一是劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同期限应为两年以上;二是在被派遣劳动者无工作期间,应当按当地的最低工资标准向劳动者支付报酬。 除此之外,《劳动合同法》第92条以及《劳动合同法实施条例》第35条对劳务派遣单位和用工单位的连带责任作了明确的规定。 

从以上规定可以看到,《劳动合同法》关于劳务派遣中的雇主责任分配基本上与世界各国各地区的立法类似,认同劳务派遣单位作为被派遣劳动者的直接雇主,并承担相应的雇主责任。与此同时,也要求用工单位对劳动者承担基于其控制、管理和使用劳动者而产生出的“雇主义务”。这些义务包括《劳动合同法》第62条规定的给劳动者提供相应的劳动条件和劳动福利保障,给予劳动者技能培训,对劳动者承担缴纳社会保险等方面的连带责任。如果劳务派遣单位克扣劳动者的社会保险金,而一旦劳动者被解雇而劳务派遣单位又无力承担其所欠付的劳动者的社会保险金时,被派遣劳动者可向劳务派遣单位和用工单位的任何一方主张权利。 


2、用工单位的地位及法律义务 

在《劳动合同法》中,要派单位称为用工单位,并在第59条中将其定义为“以劳务派遣形式用工的单位”。用工单位通过用工也会产生出用人单位的义务。《劳动合同法》第62条规定了用工单位须对被派遣劳动者承担的六项义务,这六项义务大部分是传统劳动法中作为用人单位应尽的雇主义务。通过列举,《劳动合同法》将用工单位的法定义务以法律条文的形式予以明确,避免了派遣单位和用工单位相互推卸责任,为劳动者合法利益的保护提供了依据。 《劳动合同法》虽然规定了用工单位的义务,但对用工单位的法律地位却没有明确。从《劳动合同法》将要派单位定义为用工单位,派遣单位称为用人单位的角度来看,用工单位与用人单位相区别,与被派遣劳动者之间并没有劳动关系。从用工单位承担的义务角度上看,用工单位具备了劳动法意义上的雇主特征。 3、派遣单位与用工单位之间的连带责任 为了防止派遣单位和用工单位逃避法律责任,滥用劳务派遣,《劳动合同法》第92条规定:“劳务派遣单位违反本法规定,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”这项责任制度的建立,解决了实践中存在的派遣单位与用工单位对劳动者的责任承担的争议,对于控制派遣单位和用工单位恶意串通损害劳动者利益的非法行为,保护被派遣劳动者的合法权益,起到了积极的作用。 但是,实务中对这一规定的适用却并不那么简单。首先,劳务派遣中规定的连带责任暗藏着一个单项前提,就是必须是劳务派遣单位违反本法规定,给被派遣劳动者造成损害。换句话说,在用工单位违反规定给被派遣劳动者造成损害的情况下,劳务派遣单位则不一定承担连带赔偿责任。其次,对被派遣劳动者造成的损害范围没有明确的界限,工伤损害是否也囊括其内呢?《劳动合同法》中,派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的前提在于劳务派遣单位违反本法规定。

因此,给被派遣劳动者造成的损害应当从派遣单位违反《劳动合同法》的基础上来界定。由于派遣单位与用人单位相一致,因此,对用人单位的规定也适用于派遣单位。而纵观《劳动合同法》,只有第88条的第二、四项规定了用人单位对劳动者的人身伤害赔偿责任。严格地说,这两项规定的人身伤害并非标准意义上的工伤损害。这使得在劳务派遣的情况下,如何解释“给被派遣劳动者造成损害”成为适用《劳动合同法》来解决工伤损害赔偿问题的关键因素。 

(三)劳务派遣中工伤损害赔偿责任的分担 

工伤赔偿问题在现代法上已由传统侵权行为法的一元调整机制发展为由侵权行为法、责任保险法和工伤社会保险法的多元调整机制。工伤事故责任的性质,是具有劳动保险关系和侵权损害赔偿关系双重属性的法律关系。要全面界定劳务派遣中雇主对工伤损害赔偿责任的分担,就要对不同的工伤责任类型做具体的区分,在两方雇主之间做出合理的分配。 

1、工伤保险责任的分担

《劳动合同法》第59条规定,劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位约定社会保险费的数额与支付方式。按照双重劳动关系理论,派遣单位与用工单位成为劳动者的共同雇主。每个雇主都是缴纳工伤保险费用的主体,不能因为双重劳动关系中的一个雇主为劳动者缴纳了工伤保险费,就免除另一雇主缴纳工伤保险费的义务。这是因为,为劳动者缴纳工伤保险费是劳动关系中用人单位的法定义务。两个用人单位与同一劳动者分别建立了劳动关系,两个劳动关系是独立存在的,其中一个成立并不影响另一个劳动关系的存在。

同时,虽然劳务派遣中涉及两方雇主缴纳工伤保险费的问题,但并不意味着如果承认多个劳动关系的同时存在,就使工伤保险关系变得复杂甚至混乱。恰恰相反,我们可以借鉴国外的做法,让两个单位分别缴纳工伤保险费,建立统一账户进行管理。至于缴费在两个雇主之间的分配比例,应允许派遣单位与用工单位在劳务派遣协议中约定。 

2、侵权行为责任的分担 

侵权行为法与保险法或社会保障法的发展并非此长彼消,相反,二者有相互促进的作用。工伤事故是现代社会无法避免的一个问题。由于工伤事故侵害了劳动者的人身权(生命权或健康权、身体权),对受害人的救济无疑属于侵权责任法的使命之一。早期对工伤事故损害的救济,就是通过侵权责任法来实现的。特殊侵权行为作为工伤损害的性质是职工寻求工伤损害赔偿的法理基础。除了隶属于社会保障领域的工伤保险责任,工伤事故下雇主还需要承担工伤损害的侵权赔偿责任。 如前所述,劳务派遣中存在两个雇主对同一雇员的管理与支配的双重劳动关系。根据“谁控制和指挥、谁负责”的原则,劳务派遣中,派遣单位并不直接使用劳动者,劳动者常常处于用工单位的控制之中,因此,用工单位应主要承担被派遣劳动者处于其控制过程中产生的工伤赔偿责任。但用工单位也并不因此就无条件地承担所有的工伤赔偿责任。派遣单位和用工单位是两个地位平等,相互独立的雇主,相互之间不对对方的行为负责,也不对处于对方完全指挥和控制之下的被派遣劳动者负责,这体现了“有控制权的人有义务避免损害的发生”。 然而,在更多的情形下,派遣单位与用工单位往往对同一被派遣劳动者的行为都具有控制力,被派遣劳动者的行为也同时增进了两个雇主的利益,这样,就涉及工伤损害赔偿责任在两方雇主之间的分配问题。这时的责任不再是单一的责任,而是双重责任,此时,就有必要在共同雇主理论下引入连带责任,来保障工伤赔偿责任的履行。劳务派遣中派遣单位与用工单位不仅存在着法律上的联系,也存在着合同上的联系。

在同一劳动过程中,通过“雇用”功能和“使用”功能的衔接,两个用人单位相互配合,完成了相当于一个传统劳动关系的内容,它们共同控制着同一雇员的劳动行为,又一并获得因雇员劳动所增进的利益。因此,由两个雇主承担连带责任是符合报偿理论的,而且,这种连带责任的承担方式也有利于保护被派遣劳动者的合法利益。至于派遣单位和用工单位作为工伤损害赔偿的连带责任主体,在它们内部应如何分配责任,可以根据这两个雇主间的劳务派遣协议来决定。在劳动派遣协议中的两个雇主可以约定由哪一方雇主承担派遣劳动过程中的工伤损害赔偿责任或双方的分担比例。这也是充分尊重民事合同中的双方当事人的意思自治原则的体现。但值得注意的是,这种约定不具有对外的效力,任何一方雇主不能以劳务派遣协议有约定而对抗派遣员工的工伤索赔请求,只是在其承担责任之后,可以根据派遣协议的约定向对方追偿。对于承担了工伤保险责任后,派遣单位和要派单位还要不要承担工伤损害赔偿的侵权责任问题,笔者认为,当派遣单位或要派单位在发生工伤事故时有故意或者重大过失时,派遣单位和要派单位应该仍然承担侵权损害赔偿责任,赋予工伤派遣劳动者侵权损害赔偿请求权。 另外,在被派遣劳动者的工伤索赔诉讼中,根据《劳动争议调解仲裁法》第22条的规定,劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。被派遣劳动者可以将两个雇主同时列为被告或其中任何一个为被告。被派遣劳动者只起诉一方雇主的,法院应当将另一个雇主追加为共同被告,一并审理。

三、派遣单位与用工单位之间工伤处理约定的法律效力。 

由于派遣单位是承担工伤赔偿责任的法定主体,其与用工单位之间关于劳动者工伤处理的协议只是一种内部协议。这种内部协议假若没有违反法律的强制性规定也没有违反法律的基本原则,可以在双方当事人之间发生效力。由于我国《劳动合同法》采取的是不完全的共同雇主规制模式,所以派遣单位与用工单位之间关于工伤处理约定的法律效力,需要结合约定的具体内容进行判断。 

(一)工伤处理约定不能违背《劳动合同法》的立法宗旨 

《劳动合同法》第 1 条规定:“为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。” 本条规定突出了“保护劳动者的合法权益”,在立法上确立了侧重保护劳动者的宗旨。因为,从劳动合同法的社会法属性来看,倾斜保护劳动者的利益是其本质之所在;从某种意义上来讲,我国的劳动合同法就是劳动者利益的保护法。 从劳动法律体系的角度看,《劳动合同法》确立了单保护的宗旨,但这并不意味着在劳务派遣法律关系中,只有劳动者才受到法律保护,派遣单位与用工单位作为劳务派遣法律关系的当事人,其合法权益同样受到劳动合同法的保护。“侧重保护劳动者”与“平等保护双方当事人利益”的观点并无本质上的矛盾,劳动者作为劳务派遣中天然的弱势者,对其给予一定程度的倾斜保护,不会导致派遣协议法律关系主体的权利失衡。保护劳动者利益,既是目的也是手段,其终极目标是“构建和发展和谐稳定的劳动关系”,其中也当然包括派遣单位与用工单位的利益实现。 

在案例一中,用工单位与派遣单位在劳务派遣协议中约定:被派遣劳动者在用工单位工作时,如果因为工伤事故导致受伤,用工单位必须采取救助措施并及时通知派遣单位,由派遣单位负责办理工伤申报、劳动鉴定申报以及工伤待遇的申请手续,用工单位予以配合,如果多出保险理赔范围补偿,用工单位必须适当补偿。”应当说,这个协议关于工伤赔偿责任的约定不符合《劳动合同法》的立法宗旨,违反了保护劳动者利益的立法目的,用工单位应对范某所受的损害承担连带赔偿责任。

(二)工伤处理约定不能对抗善意第三人

合同的相对性,包括主体的相对性、内容的相对性与责任的相对性。随着社会经济的发展,为了更好地保护第三人的合法权益,维护正常的社会经济秩序,合同关系相对性开始有所突破,大多数国家开始逐渐承认为第三人利益订立的合同的效力。所谓为第三人利益订立的合同,是指订约当事人一方不是为自己的利益设定权利,而是为使第三人直接享有和取得合同利益而订立的合同。 劳务派遣协议也可以说是为第三人利益订立的合同,正如有学者所言,“将派遣人与派遣劳工间之劳动契约定性为真正的利他契约,便可自始在要派人与派遣劳工间建立起一种法律关系,且乃是一原始的、独立的给付关系。要派人并因有劳务给付请求权之故,而当然享有令派遣劳工得以实际履行劳务给付义务所需之指示权,而又因为要派人对派遣劳工在劳务给付义务履行过程中亦被要派人纳入其企业组织、劳动组织之内,故要派人与派遣劳工双方间除原始的、独立的劳务给付关系外,彼此间更负有忠诚和照顾保护义务。”根据第三人利益的合同特点,其约定的内容可以为第三人设定权利,一般不能负担义务。那么派遣单位与用工单位在劳务派遣协议中所设定的条款不能让被派遣劳动者遭受不利益。

劳务派遣协议作为一种特殊的民事合同受到劳动法律规范的特殊限制。由于劳务派遣协议涉及到劳动者权益保护问题,因此,该协议不能完全依照民法上的意思自治原则,同时,协议内容不得违反劳动法律规范的强制性规定,不能对抗善意第三人。 另,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第 10 条规定:“劳动者因履行劳动派遣合同产生劳动争议而起诉,以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的,以派遣单位和接受单位为共同被告。”在发生工伤事故产生劳动争议时,将派遣单位和接受单位列为共同被告,这也是突破了合同的相对性原则,体现了对劳动者权益的倾斜性保护。

在案例一和案例三中,用工单位与派遣单位在法庭上关于工伤赔偿责任的抗辩均未被采信,双方均抛开劳务派遣协议中关于工伤责任承担约定的条款,要么完全推卸责任否认劳动关系,或者拿工伤保险欲盖弥彰,用工单位甚至直接用工伤约定条款企图对抗作为善意第三人的被派遣劳动者。法院的审理意见认为,用工单位和派遣单位签订的派遣协议内容里对于工伤事故处理的约定不得对抗第三人”,法院的判决与为第三人利益设定的合同的基本的法理旨趣是相契合的。 

(三)工伤处理约定不能与“谁控制、谁受益、谁担责”原则相冲突 

我国现行法律并没有明确规定用工单位与被派遣劳动者的劳动控制权的范围与内容,但在劳务派遣实务中,用工单位对劳动者享有广泛的权利,包括直接请求劳动者为劳务给付、安排劳动者的工作任务、对劳动者进行制度管理、指示监督劳动者提供劳动,甚至具有决定被派遣劳动者的劳动报酬、工作时间和加班时间等方面事项的权利。为了明确用工单位对被派遣劳动者的管理权限、范围与内容,用工单位与被派遣劳动者往往还签有岗位协议或劳务协议,告知劳动者有关岗位具体要求以及岗位纪律。对于违反用工单位管理规定的劳动者,用工单位享有惩戒权。这被认为是用工单位劳动管理权的有机组成部分,也是用工单位维持正常的生产经营秩序的保证。可以说,用工单位是被派遣劳动者的重要控制人,也是被派遣劳动者提供劳动的实际受益人。按照“谁控制、谁受益、谁担责”的原则,用工单位必须对被派遣劳动者承担相应的法律责任,这也是权利与义务对等原则的基本要求。 按照《劳动合同法》第 62 条的规定,用工单位的义务包括:(l)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;(2)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(3)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;(4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(5)连续用工的,实行正常的工资调整机制。归纳起来主要是与工作场所相关的安全卫生保障义务,这种义务直接来源于劳动力商品的特殊属性。由于劳动与人身的不可分割性,劳动者将自己的人身安全和财产暴露于用工单位的场所,对于劳动场所的安全程度、风险因素、控制措施等,只有用工单位才能准确知晓和有能力控制。因此,以法律形式对用工单位施以安全保障义务是理所当然的。 本文列举的案例均发生在《劳动合同法》生效之后,依法当然适用该法规定。依照《劳动合同法》第 58 条第 1 款的规定,“劳务派遣单位作为用人单位,理所当然地是承担工伤赔偿责任的主体……”,

用工单位只是依据《劳动合同法》第 62 条对被派遣劳动者承担五项义务。但是,在实务操作中,若固守这些条文的字面解释,无疑会加重劳务派遣单位的责任,也不符合“谁控制、谁受益、谁担责”的原则。如何在劳务派遣单位与用工单位之间分配这种工伤损害赔偿责任,一方面需要有更加详细的法律解释或审判指导意见,另一方面也需要审判机构在具体审理案件过程中对此给予具体的合理判断。最重要的是,派遣单位也可以与用工单位就相关责任进行明确的约定。 案例一中,范某的工伤是在工作中发生机械伤害事故而导致的。案例三中,王某的工伤是在船上卸钢材作业时不慎被钢板挤压所致。由于我国工伤损害赔偿实行无过错责任的归责原则,两案例中均不以用工单位存在过错为前提,可以直接认定用工单位对范某和王某的工伤负有赔偿责任。 

四、完善我国劳务派遣中工伤赔偿雇主责任分配法律制度的建议

《劳动合同法》关于劳务派遣的规定是相当粗糙的,仅就派遣合同的内容、期限、劳动报酬的支付、派遣单位的告知义务、跨地区派遣的劳动报酬、劳动条件和劳务派遣适用的岗位进行了简单规定,没有对劳务派遣进行界定,没有规定针对劳务派遣单位的监管措施,也没有构建针对用工单位的约束机制,也没有对劳务派遣中雇主需承担的义务的范围及承责分配方式有作相应的规制,在今后的立法中进一步细化完善。 

(一)建立严格的劳务派遣单位规制措施    

完善我国劳务派遣中工伤赔偿雇主责任分配法律制度,必须对劳务派遣单位的市场准入严格把关,确保派遣单位具有相当的资质与实力。劳务派遣作为一种新兴产业,蕴含着无限商机,具有良好的获利前景,这在促进劳务派遣业繁荣的同时,也诱发了劳务派遣单位滥设的危险。《劳动合同法》第 57 条规定:“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。”这种仅从劳务派遣单位的组织形式和注册资本的角度进行的法律限制,对于规制劳务派遣单位明显不足。 严格的派遣单位规制措施,应当至少包含以下内容:

1、建立劳务派遣单位设立许可制度。 根据目前立法,我国对劳务派遣单位的注册成立实行的是注册制,不需要经过审批,更不用特许。这不符合人身利益高于财产利益这一现代社会的价值取向,也有悖于1994年制定的《劳动法》中关于职业介绍中介机构需经过劳动行政部门的审批后方能设立这一相关规定。所以,我们应当建立劳务派遣单位设立许可制度,由劳动行政机关对劳务派遣单位的资质进行严格审查,核发许可证后才能从事劳务派遣业务,从而提高劳务派遣行业市场准入门槛,以利于引导和规范劳务派遣市场的良性发展。 

2、建立劳务派遣保证金制度。这是世界各国普遍的做法。如比利时规定了劳务派遣单位必须按照雇用派遣劳动者的工资比例缴纳风险保证金。美国各州立法中也要求劳务派遣单位在其指定的保管处存放足够的用于担保支付工资或福利并具有市场价值的债券或有价证券。我国可也应尽快建立劳动保证金制度,可按劳务派遣单位的派遣人数规模划分几个档次,每一档次规定一个固定的保证金总额,每年度由劳动行政机关审核一次以便做相应的调整。在被派遣劳动者与劳务派遣单位发生劳动争议或派遣单位严重违规时,行政主管部门可通过支配其缴纳的保证金,确保被派遣劳动者的合法权益得到切实的维护和保障,确保劳务派遣市场中双重劳动关系的和谐稳定。 

3、建立派遣单位年度审查制度。 劳务派遣单位每年必须向主管机构提供证明,其已经为派遣员工支付工资和法定社会保险项目费用,之后才能通过年度审查。这也是解决目前我国许多劳务派遣公司没有为被派遣劳动者及时支付工资并缴纳社会保险费问题可行的办法之一。通过定期的劳动监察等制度安排,推动劳务派遣公司的规范运作。 

(二)完善用工单位的法律责任规定 

尽管用工单位与被派遣劳动者之间并不存在劳动法意义上的劳动关系,但这并不意味着用工单位对被派遣劳动者的工伤事故不承担法律责任。《劳动合同法》第 92 条规定:“劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元一下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。” 但该“连带赔偿责任”对于用工单位的约束力在实践中却难以发挥作用,因为如果双方通过派遣协议要求派遣单位提供相应的担保,保证派遣单位履行法定义务,那么用工单位使用被派遣劳动者将没有任何义务与责任,“劳务派遣”就可能会成为用工单位逃避法定雇主责任的手段。基于这种考虑,在完善《劳动合同法》时,有必要专门设定用工单位义务及法律责任条款,包括违反现行法第 62 条规定义务的责任、违反有关派遣用工范围和派遣期限规定的责任,进而强化用工单位承担“连带赔偿责任”的法律基础。 

(三)建立工伤保险与雇主责任保险的协调机制 

现代社会化大生产的发展在带给人类巨大物质财富的同时,也使劳动者面临着前所未有的工伤损害威胁。在工伤补偿机制中,工伤保险与雇主责任保险是最常见的两种手段。工伤保险通过国家强制力的实施,在全社会范围内筹集保险费,分散风险,为在生产中遭遇工伤事故和职业病伤害的劳动者提供保障。雇主责任保险是基于雇主因为过失或疏忽而产生的法律赔偿责任的保险,其投保人和被保险人都是雇主,受益人是其雇员,它保障雇主对雇员在受雇过程中的伤亡和疾病的赔付。为了最大程度地保护劳务派遣中的劳动者合法权益,派遣单位应当同时建立工伤保险和雇主责任保险,并实现二者的融合发展。 工伤保险属于社会保险,具有强制性,而雇主责任保险属于商业保险,具有自愿性。在《工伤保险条例》颁布后,我国保险公司开发的雇主责任保险险种一直处于萎缩状态,雇主责任保险业没有发挥应有的作用。当务之急是尽快以法律形式明确雇主责任保险对工伤保险的作用,允许企业投保雇主责任险代替缴纳风险抵押金,这样能够最大限度地维护劳动者在工伤赔付中的利益。    

五、结 语 

劳务派遣业在蓬勃发展的同时,其蕴含的法律风险及对劳动者权益保护的不周延亦日趋成为社会关注的焦点。本案以劳务派遣中工伤赔偿的雇主责任分配为核心折射出劳务派遣之劳动关系性质认定的复杂性,深刻揭示了劳务派遣中工伤损害赔偿与雇主责任法律规制的现实困境,也昭示作为社会弱势群体的被派遣劳动者的权益保护依然任重而道远。我国的《劳动合同法》虽然颁布十多年,但其在劳务派遣中雇主责任的法律规制等方面的局限性已经凸显出来,亟待修改与完善。当务之急,应当建立严格的派遣单位规制措施、明确用工单位的法律责任并构建工伤保险与雇主责任保险的协调机制。

与此同时,立法机关应当坚守劳动者权益保护为核心的价值理念,强化社会弱者群体的法律与人文关怀。司法机关在裁判劳动派遣法律纠纷时,有必要进行一定的司法审查,在利益衡量的基础上对劳动者进行倾斜性保护。相信在全社会的共同努力下,在以后出台配套法规或者司法解释中,会综合考虑劳动者和企业各方利益,最终能够引导劳务派遣制度健康发展。


本文作者:作者 周丽琼 

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